การพัฒนาเทคโนโลยีในโลกปัจจุบันไม่สามารถดำเนินการได้โดยไม่คำนึงถึงบริบททางกฎหมาย มีแนวคิดนำเครื่องมือทางกฎหมายหลายอย่างมาปรับใช้เพื่อการบริหารจัดการ และกำกับดูแลเทคโนโลยีสมัยใหม่ที่พัฒนาอย่างรวดเร็ว เมื่อเทคโนโลยีหรือนวัตกรรมใดได้รับการยอมรับจากภาคธุรกิจ ประชาชน และสังคมในวงกว้าง รัฐอาจจำเป็นต้องออกมาตรการบางอย่าง ไม่ว่าจะเป็นกฎระเบียบ หรือหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการสาธารณสุข จ้างงาน หรือสร้างมาตรฐานการวิเคราะห์และประเมินภาษีและความเสี่ยงจากการดำเนินการ เป็นต้น เพื่อป้องกันบรรเทาผลกระทบหรือความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นจากการใช้เทคโนโลยีหรือนวัตกรรมอย่างผิดวิธี
ที่ผ่านมา มีตัวอย่างของผลกระทบทางสังคม เศรษฐกิจ และสิ่งแวดล้อมจากการนำเทคโนโลยีสมัยใหม่จำนวนมาก แต่ที่สำคัญกว่าการใช้กฎหมายเป็นเครื่องรับมือเทคโนโลยีคือ กฎหมายยังมีส่วนสำคัญในการกำหนดกรอบการตัดสินใจ ขณะเดียวกันก็เป็นเกราะป้องกันกรณีมีการนำนวัตกรรมและความก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์ที่ยังมีความไม่แน่นอนสูงมาใช้เป็นการทั่วไปในสังคม ยิ่งไปกว่านั้น ในยุคที่เทคโนโลยีเป็นใหญ่ เราอาจลืมไปว่ากฎหมายไม่ได้เป็นเพียงเครื่องมือของรัฐในการจัดการเทคโนโลยีที่เกิดขึ้นแล้วเท่านั้น แต่สามารถใช้กฎหมายเป็น “ไม้ตาย” ของสังคมในการคาดการณ์ กำหนดทิศทางของการ “เกิด” “ดับไป” ขององค์ความรู้ต่าง ๆ ได้ด้วยซึ่งเป็นหน้าที่ของกฎหมายที่สำคัญประการหนึ่ง
ด้วยเหตุนี้เอง นอกจากผู้ยกร่างกฎหมายและหน่วยงานกำกับดูแลต้องปรับตัวให้เท่าทันความเปลี่ยนแปลงทางเทคโนโลยีแล้ว ยังต้องมี “ความกล้าหาญ” และ “ความคิดสร้างสรรค์” ในการพลิกแพลงเครื่องมือทางกฎหมายที่มีอยู่เพื่อสนับสนุนพฤติกรรมหรือนวัตกรรมเป็นประโยชน์ และยับยั้งการกระทำหรือเทคโนโลยีที่อาจเป็นโทษต่อสังคมโดยรวม
แนวทางการออกกฎหมายเชิงรับ ที่ผ่านมา รัฐบาลใช้มาตรการทางกฎหมายแทรกแซงการพัฒนาทางเทคโนโลยีด้วยวัตถุประสงค์ 2 ประการ
ประการแรก เพื่อสนับสนุนส่งเสริมการสร้างและคิดค้นนวัตกรรมที่เกิดขึ้นแล้ว โดยสร้างระบบการให้และกำหนดสิทธิความเป็นเจ้าของในทรัพย์สินทางปัญญา แก่บุคคลหรือองค์กรที่สร้างหรือต่อยอดการพัฒนานวัตกรรม
ประการที่สอง วางโครงสร้างกฎเกณฑ์ในการจัดสรรการใช้ประโยชน์จากนวัตกรรมและเทคโนโลยีอย่างมีประสิทธิภาพ ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายทางอ้อมต่อประชาชนหรือสังคม โดยเฉพาะกลุ่มที่อาจไม่รู้เท่าทันนวัตกรรมหรือเทคโนโลยีเหล่านั้น
ตัวอย่างของกฎหมายลักษณะนี้ เช่น กฎหมายคุ้มครองข้อมูลทั่วไปของสหภาพยุโรป (General Data Protection Regulation – GDPR) ซึ่งกำหนดมาตรฐานขั้นสูงคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล กำหนดให้การเก็บรวบรวม การใช้ การเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลต้องได้รับการยินยอมจากเจ้าของข้อมูลนั้น และสิทธิในการเรียกร้องให้ผู้บริหารจัดการข้อมูลลบข้อมูล ซึ่งในส่วนประเทศไทย คณะรัฐมนตรีได้เห็นชอบร่าง พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. …. เมื่อ 22 พ.ค. 2561
การที่รัฐเข้ามามีส่วนในการบริหารจัดการความเสี่ยงต่าง ๆ ที่อาจเกิดขึ้นจากการใช้เทคโนโลยี ภายหลังมีการนำเทคโนโลยีเสนอให้ประชาชนเข้าถึงหรือใช้งานแล้ว (ex post facto intervention) เป็นการดำเนินการเชิงรับ (reactive role) แต่ไม่ได้หมายความว่ากฎหมายจะไม่มีประโยชน์หรือมีบทบาทน้อยลง
กฎหมายเก่า แต่เทคโนโลยีใหม่มา
เมื่อกฎหมายที่มีอยู่แล้วเกิดความกำกวมหรือไม่ชัดเจน เพราะบริบททางสังคมได้เปลี่ยนแปลงไปแล้ว รัฐจำเป็นจะต้องเร่งแก้ไขหรือยกร่างกฎหมายใหม่เพื่อรองรับเทคโนโลยีสมัยใหม่ (disruptive technology) โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อคำนึงว่า ปัจจุบันกฎหมายที่กำกับดูแลล้าสมัยและไม่ยืดหยุ่น อย่างไรก็ดี ปัญหาหลักคือ ไม่ว่ารัฐจะพยายามเพียงใดเพื่อออกกฎหมายหรือกฎเกณฑ์ใหม่ ๆ ให้ก้าวทันความเปลี่ยนแปลงของเทคโนโลยี แต่ขั้นตอนการกลั่นกรองรวมทั้งกระบวนการร่างกฎหมายใช้ระยะเวลานาน เมื่อกฎหมายหรือกฎเกณฑ์ดังกล่าวมีผลบังคับ เทคโนโลยีก็มักแซงหน้า ทำให้กฎหมายที่ออกใหม่ล้าสมัยตั้งแต่ยังไม่ทันได้เริ่มบังคับใช้
กรณีศึกษาที่น่าติดตามพัฒนาการคือ พ.ร.ก.การประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล (บังคับใช้เมื่อ 14 พ.ค. 2561) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ยืมโครงสร้างและกลไกการควบคุมและกำกับมาจากกฎหมายกำกับดูแลหลักทรัพย์ (บังคับใช้ตั้งแต่ปี 2535) ไม่ว่าจะเป็นการกำกับการออกเสนอขายโทเคนดิจิทัลต่อประชาชน (เทียบเคียงการกำกับดูแลการขายหลักทรัพย์ที่ออกใหม่ต่อประชาชน) หรือมาตรการการลงโทษเจ้าหน้าที่บริษัทที่นำข้อมูลลับไปใช้หากำไร ด้วยการซื้อขายสินทรัพย์ดิจิทัล ไม่ว่าจะกระทำเองหรือส่งต่อข้อมูลให้ผู้อื่น (คือความผิดเกี่ยวกับ insider trading นั่นเอง)
ในฐานะที่ผู้เขียน ได้รับมอบหมายให้เป็นฝ่ายเลขานุการยกร่างกฎหมาย”คริปโท” ฉบับนี้ หวังอย่างยิ่งว่า กฎหมายดังกล่าวจะบรรลุวัตถุประสงค์ที่วางไว้ กล่าวคือ เพื่อส่งเสริมและพัฒนาเทคโนโลยีทางการเงินสมัยใหม่ และป้องกันผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นต่อระบบเศรษฐกิจและสังคม